Лев Левинскон: Гарантированное Конституцией право граждан на участие в отправлении правосудия должно быть восстановлено

Лев Левинсон

Институт прав человека, Москва

Разрозненные заметки  об актуальном: УПК и УК[1]

УПК

Состав суда

Гарантированное Конституцией право граждан на участие  в отправлении правосудия должно быть восстановлено.

Только вернув в суд народных заседателей, можно возродить коллегиальное  рассмотрение уголовных дел в тех случаях, когда того требует обвиняемый. То, что есть сегодня — коллегия из трех профессиональных судей — не работает. И не будет работать, так как ничего не  меняет, а если и меняет — то в худшую сторону  для обвиняемого. В 2013 году коллегией из трех судей  рассмотрено 125 дел. Потому что обвиняемый понимает: три профессиональных судьи  втрое  хуже одного.

Поскольку не реалистично настаивать на расширении подсудности  суда с участием присяжных при имеющейся тенденции ее сокращения, необходимо вернуть  суд с участием народных заседателей, привлекаемых в том же порядке, что и присяжные, - путем случайной выборки. При этом нуждается в уточнении сама процедура выборки для участия заседателей (присяжных, народных) в конкретном деле. Выборка должна происходить в присутствии представителей обвинения и защиты.

Защитник

Нельзя допустить установления монополии адвокатуры на процессуальное представительство, в том числе в качестве защитника, как это предлагается Федеральной адвокатской палатой.

Общественные защитники остаются  сегодня последней формой  участия граждан в отправлении правосудия, кроме присяжных заседателей. С участием присяжных рассматривается  менее 0,06% уголовных дел.                                                                                                                        

В случае принятия инициативы адвокатской палаты, если суд будут вершить профессионалы (судья, обвинитель, адвокат), -  обвиняемый не сможет опереться на независимого и сведущего юриста (или просто сведущего человека). Бедные люди, а таких большинство среди обвиняемых, должны будут довольствоваться  адвокатом по назначению. Последний  обычно присутствует в суде в качестве мебели.      

Отказ от защитника

По УПК РСФСР обвиняемый мог в любой момент беспрепятственно отказаться от адвоката, причем такой отказ не препятствовал продолжению общественной защиты, если таковая была. Не принять отказ от адвоката следователь или суд могли только, когда обвиняемый был несовершеннолетний или физически не способен защищать себя. По нынешнему УПК отказ от адвоката не обязателен для суда, т. е. суд вправе не принять этот отказ.

Фигура «адвоката по принуждению» должна быть убрана из УПК. А в статье 52 УПК РФ желательно воспроизвести правило статьи  50 УПК РСФСР: «отказ от защитника, заявленный несовершеннолетним или обвиняемым, который в силу своих физических или психически недостатков не может сам осуществлять свое право на защиту, не обязателен для следователя или суда».

Обжалование приговоров, вступивших в законную силу

Недавно граждане добились отмены ограничительных сроков обжалования  вступивших в силу судебных решений по уголовным делам (Федеральный закон от 31 декабря 2014 года  № 518-ФЗ). Разум восторжествовал, но не до конца. Остается статья 401.17 УПК, которая запрещает внесение повторных жалоб по тем же или иным основанием, теми же или иными лицами, в тот же суд, если ранее эта жалоба в отношении того же лица рассматривалась этим судом, либо была оставлена без удовлетворения постановлением судьи.

Возможность пересмотра ошибочного или несправедливого приговора должна сохраняться в любом случае. Не только при возникновении новых обстоятельств, но и когда судебные ошибки являются «результатом либо игнорирования собранных доказательств, нашедших отражение в материалах дела, либо их ошибочной оценки, либо неправильного применения закона» (Постановление КС от 2 февраля 1996 года № 4-П). Предлагается вернуться  к тексту ныне отмененной статьи 412 УПК в такой примерно редакции: «Внесение повторных кассационных жалоб или представлений в суд кассационной инстанции, ранее оставивший их без удовлетворения, не допускается». Такая редакция допускает ограничительное, узкое толкование того, какая жалоба является повторной. Как следует из Постановления Пленума ВС РФ от 11 января 2007 года № 1  «повторной надзорной жалобой или представлением следует считать жалобу или представление, принесенную по тому же делу, в отношении того же лица, в ту же надзорную инстанцию, тем же субъектом обжалования»

УК

Антинаркотические статьи

Среди поступивших в суды уголовных дел ежегодно возрастает доля дел, связанных с наркотиками. В 2013 году по антинаркотическим статьям рассмотрено  22 % от общего числа уголовных дел (в 2012  - 21%, а в 2003 — 12 %). Происходит это  за счет сокращения уголовных дел  по иным массовым статьям, в то время как по, как их называют, «народным» статьям о наркотиках число дел неуклонно увеличивается. Тому есть ряд причин:

наличие, помимо полиции, специального ведомства — ФСКН, заинтересованного  в «положительной динамике»;

автоматическая простота раскрытия и расследования таких преступлений, обеспечиваемая в том числе устоявшимися неправовыми приемами;

«добровольное» сотрудничество  с органами правопорядка людей, употребляющих наркотики, особенно наркозависимых;

уступчивость законодателя, до предела ужесточившего санкции;

расширение  поля уголовной репрессии за счет подзаконных актов (постановлений Правительства о перечне наркотиков и их размерах).

Ниже обозначены основные, хотя далеко не все  злободневные позиции, связанные  с антинаркотическими статьями УК, требующие  пересмотра.

 Наказания за наркотики

Санкции по статье 228.1 УК избыточно ужесточены и не соответствуют Общей части УК. Так, по части пятой (сбыт в особо крупном размере) предусмотрено наказание от 15 до 20 лет или пожизненное лишение свободы. При этом подавляющее большинство обвиняемых по статье 228.1 привлекаются к ответственности в результате проверочной закупки,  в ходе которой вещества изымаются из оборота, преступление считается неоконченным и квалифицируется как покушение на преступление (часть третья статьи 30 УК).  При покушении  наказание, согласно статье 66 УК, не может превышать трех четвертей максимального срока по данной статье.  При этом могут отсутствовать основания для назначения виновному наказания ниже низшего предела. Таким образом по части пятой статьи 228.1 суды могут назначить только  15 лет, что исключает  индивидуализацию наказания. А в случае приготовления  к преступлению, когда наказание не может быть свыше половины максимального срока,  по части пятой  санкция за приготовление к преступлению выглядит теперь так: от 15 до 10 лет лишения свободы, так как  нижний предел санкции выше  ее верхнего предела.

Между тем по логике Федерального закона от 8 декабря 2011 года № 420-ФЗ принципу индивидуализации наказания  отвечает исключение нижнего порога наказания, либо его снижение.

Представляется правильным снизить нижний порог по частям четвертой и пятой статьи 228.1, соответственно  с нынешних 10 до 7 лет  и  с  нынешних 15 до 8 лет.

Курительные смеси

В эти дни принимается президентский законопроект о новых психоактивных веществах, называемый в народе «законом о спайсах».

За последние годы по масштабам потребления «спайсы» заняли первое место среди психоактивных веществ, опередив  марихуану и героин. Постоянно меняя химическую формулу курительных смесей, нарколаборатории постоянно производят новые  опасные наркотики, которые формально не входят в Перечень наркотических средств.

Общественности проблема представлялась так. Существуют многочисленные «спайсы»,  формула которых не подпадает  под действие уголовного или другого закона,  что дает  торговцам  возможность  беспрепятственно торговать  «легальными»  наркотиками  прямо на глазах у ничего не могущей с ними поделать полиции. Именно так преподносится ситуация руководством ФСКН. Но  тут они лукавят.

Первое место «спайсы» занимают  не только по уровню потребления, но и по числу привлеченных к ответственности за их продажу и приобретение. Вопреки утверждениям директора Виктора Иванова о том, что для борьбы со «спайсами» у наркополиции «связаны руки», за курительные смеси осуждены десятки тысяч человек, при чем большая их часть — за  якобы легальные смеси.  Введя в перечень наркотиков понятие «производные», наркополиция с помощью ведомственных экспертов признает производными практически любые модификации «спайсов». За вещества, не включенные в списки, но признанные производными, ответственность такая же, как за   наркотики. Поскольку не только сбыт, но и  приобретение для личного употребления в значительном  или крупном размере так же считается преступлением, значительная часть  осужденных по части второй  статьи 228 наказаны лишением свободы на срок от 3 лет, так как приобретение в крупном размере относится к категории тяжких преступлений. Почти любая реализуемая расфасовка «спайсов» «тянет» на крупный размер, так как  в соответствии с Постановлением № 1002 таковым является свыше 0, 25 грамм — и не по активному веществу, а по всему весу смеси. По части первой статьи 228 (хранение в значительном размере) в первой половине 2014 года осуждено 19993 человека, по части второй статьи 228 (хранение в крупном размере) -  20843 человека, и лишь 198 человек  за хранение в особо крупном. Всего за хранение  - 41034 человека. Тогда как за сбыт во всех размерах  - 9673 человека.  Таковы приоритеты «борьбы с наркотиками». Но так как ведомства  говорят о раскрытых тяжких и особо тяжких преступлениях, связанных с наркотиками, то выходит, что таковых 30714, так как приобретение и хранение наркотиков без цели сбыта квалифицировано как тяжкое преступление.

 Особо сурово наказывается контрабанда. Если человек покупает  «спайсы» через интернет-магазин  другой страны (о чем он может даже не знать),  он несет ответственность за контрабанду наркотиков в крупном размере — от 10 до 20 лет (часть третья статьи 229.1 УК РФ).

Президентский законопроект  способен существенно исправить это ненормальное положение. По проекту, директором ФСКН утверждается временный список потенциально опасных психоактивных веществ. Ответственность за их продажу значительно ниже, а приобретение  и хранение не наказуемы.

Однако сможет ли  новый закон  преодолеть репрессии, осуществляемые «связанными руками», зависит от того, будут ли производные исключены из перечня наркотиков. Этот вопрос сегодня — самая болевая точка законодательства о наркотиках. Если производные и новые психоактивные вещества  будут существовать в законодательстве одновременно, в таком случае  список новых веществ не будет иметь никакого смысла, а возможность привлечения  за одно и то же веществ либо к сверх-жесткому, либо к очень мягкому наказанию станет источником  колоссальной коррупции.

Кроме того, необходимо пересмотреть размеры, установленные для так называемых курительных смесей (в списке I перечня это позиции с активным веществом JWH). В настоящее время значительный и крупный размеры  для этих веществ соответственно 0,05 и 0, 25 г, а для  JWH-018 — 0,01 и 0,05. При этом определение размера происходит по весу всей смеси, а не по наркотическому веществу (курительные смеси — это, как правило, нейтральное растительное сырье, пропитанное наркотиком). Учитывая, что ответственность за сбыт наступает в любом случае и является достаточно строгой даже при незначительном размере (от 4 до 8 лет), необходимо  увеличить пороговые значения значительного  и крупного размеров  для этой группы веществ.

Сильнодействующие и ядовитые вещества

Это не маргинальный сюжет, так как статья  234 УК работает на все сто, привлекают по ней  за анаболические стероиды (средства для наращивания массы тела), за  сибутрамин (средства для уменьшения массы тела), за ртуть и т. п.

Во-первых, эту статью отнесли к подследственности наркоконтроля неправомерно, так как предметом ее являются вещества хоть и вредные, но к наркотикам отношения не имеющие. Наркоманы не принимают  ртуть и цианистый калий, средства для похудения и анаболики.

Во-вторых, статья 234  устанавливает ответственность за сбыт сильнодействующих и ядовитых веществ, а равно  за их приобретение и хранение в целях сбыта. Таким образом действия, совершенные в целях сбыта, признаются оконченными преступлениям.

В то же время по статье  228.1  наказывается сбыт наркотиков, а слова «приобретение и хранение в целях сбыта» в 2003 году исключены. Действия, совершенные в целях сбыта наркотиков, признаются неоконченным преступлением, что влечет меньшую ответственность. Таким образом получается, что однотипные деяния  с менее опасными веществами наказуемо по более строим правилам.

Предлагается из статьи 234 УК слова «незаконные изготовление, переработка, приобретение, хранение, перевозка или пересылка в целях сбыта» исключить.

24 января 2015 года